案情摘要：

原告余某是湖北大学2007届本科毕业生。2007年4月20日，原告经学校推荐，填写毕业生就业推荐表，被告在毕业生就业推荐表的"用人单位情况及意见"栏盖章确认。2007年4月23日，双方签署补充协议，约定：原告自行购买火车（汽车）票，在2007年7月12日1：00PM之前到公司报到，被告按照约定标准报销。原告到被告所在地后，须自费到被告指定医院体检，内容为乙肝两对半、ALT和胸透，若体检不合格，将不予录用原告。另外，原告有义务将以往病史告知甲方。原告未在约定时间到公司报到的，将不予录取。双方确认原告试用期的工资为1988元/月。

2007年7月12日，原告依约到被告所在地报到，并按被告要求进行了体检，其中胸透心肺未见异常，谷丙转氨酶ALT为35U/L（合格标准为0-42U/L），乙肝两对半为大三阳，原告为此支付体检费50元。7月13日，被告通知原告不予录取，要求原告离开公司。

从2007年7月13日至8月16日，原告一直在广州南沙与被告进行交涉，期间向广州市南沙区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，广州市南沙区劳动争议仲裁委员会审查后认为该纠纷不属于其受理范围而不予受理。

另查明：原告拟就业的岗位不属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定的乙肝表面抗原携带者禁止从事的工作。

一、案例使用的主题：法律研究

在律所最重要的工作之一就是法律研究，法律研究是律师一切工作的基础。不管是对于熟知的领域还是陌生的领域，在起草、审阅合同，提供法律意见，出具备忘录，做尽职调查，进行谈判或出具项目建议书时，都需要进行法律研究工作。

同样，在接待完当事人以后，法律诊所的学生需要与老师共同讨论案情，并针对案件中的法律问题进行法律研究，以便对当事人作出恰当的答复。在法律调研过程中，我们要做到既要对整个行业动向和法律规定进行全面了解，又要针对项目的具体情况进行法律分析并对具体问题提出解决方案，做到既见树木又见树林。法律研究的步骤包括：首先，对基础事实进行描述和判断，即我们要了解两个信息，（1）案件本身的事实背景情况，（2）相关法律背景是什么；其次，基于基础事实进行法律分析；最后，在以上基础上整理成书面文件，形成逻辑严密、条例清晰的法律分析备忘录、法律意见书或其他法律文件。

二、法律调查的思路

（一）从哪里开始？

首先，一项法律调研任务下来，为保证我们能够获取正确的概念和大的法律背景，我们可以从基本法律着手，因为中国法律的层级特性，做法律研究时，不能只关注特殊行业规定，还要从基本法律层面进行法律调研。其次，我们要查一下行业主管部门的官网，看是否有相关实施细则和规定，其中的文章会代表一些主流的观点，对一些新的法律问题有指导意义。然后，我们可以借助百度、谷歌等网站输入关键词检索一下，搜集相关热点新闻。最后，查阅相关热点文章，做好法律备忘录，对问题获得一个全面系统的了解。

通过以上基于对事实背景的准备认知和初步研究获取的系统化概念和信息，我们可以对正在调研的法律问题有一个概括的认识和方向，并在此基础上进行进一步调查研究。通过定位问题、梳理问题、分解问题等步骤，一步步发掘问题的主干、脉络和枝叶，使问题明晰化，做到层层剖折，逻辑分明。

（二）如何查法规？

法律诊所学生在查找相关法律法规时，需要注意以下问题：

1、查找时注意从一般法到特别法，从一般法开始；例如，在进行房地产相关的法律研究，可以先查阅物权法，再查阅土地管理法等部门法。

2、使用关键词查找（注意使用不同的关键词查询，如通过内容/标题关键词查询），由当事人陈述中所获得的关键词可能比较单一，法律诊所学生在查找时要善于变换关键词寻找有利信息；

3、注意法规的时效性，不可引用已经失效的法规，也不能遗漏最新的相关规定；

4、注意发文机关及其相互之间的关系，以确定法律的位阶和相关部门对法律行为是否有管辖权；

5、理解条文背后的含义；

6、特别关注法规的适用主体、适用范围。

在法规查询中，要学会阅读法规，联系问题，发现新的法规及新的问题；通过法律研究就某个问题构建一个完整的理论体系，并初步得出结论。在查询法规时，对其中提到的相关历史性规定一定要查询并理解。

（三）资料的印证

通过法规查找得出初步结论后，可以通过和法律诊所指导老师讨论，也可通过各种资料对得出的结论进行引证，力求结论准确，一般可参考以下资料作为引证：

1、法律诊所的既有成果

2、政府部门主管网站

3、判例分析

4、学术文章

5、网络上关于相关问题的讨论

6、立法动向

（四）电话咨询

对于处理诊所案件的法律诊所学生来讲，向相关部门进行电话咨询是非常有用而且必要的法律研究手段，除非所涉法律规定明确而固定。在向相关部门进行电话咨询时，要注意以下技巧和步骤：

1、充分的法律研究之后再进行咨询，缩小问题范围。确保在问询之前就已经理解了相关法律问题。

2、事先准备好问题及衍生问题的表述，问题要尽量简短、准确。

3、掌握沟通的方式，能够让对方迅速理解你的问题，并准备好后续问题，如答复不是你想要了解的范围，要适当进行引导。

4、找对咨询的主管部门，多找几个部门互相印证可能得到更为准确答案和信息。

5、分析咨询答复是否合理，并基于合理的判断决定是否将答复作为调研的结果写入相关法律文件。

（五）研究结果

通过法律研究获得的结果，可能是确定的唯一结论，也可能是几种可能结论，我们要把这几种可能的结论之间的细微差异写明并厘清其中的差异。当我们无法下结论的情况下，我们需要判断确实是因为中国法律对此没有相关规定还是需要继续获取哪些事实信息以便对问题进行进一步分析。

总之，在进行法律研究时，学生要注意做到全面而清晰，不留盲点；层层推进，环环相扣，不犯逻辑性和概念性错误。而且我们在进行法律研究时要有一颗怀疑的心，不要轻易下确定性的结论，不能盲从既有观点和结论。

三、借助案例，设计法律研究的五个环节

（一）课堂设计内容之一：组织学生讨论法律研究的必要性与重要性

法律研究的过程，实际上就是确定案件事实与法律规范之间的关系的思维过程，将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所规定的法律后果。这样的过程通常由许多复杂的思维步骤组成。是法律规定与事实之间的对应关系，任何一个法律行为或事件都要对应相应的法律规定。

从最直接的角度看，法律诊所学生所做的法律研究和与之相关的法律意见书等是为下一步法律程序等较为复杂、综合性的工作提供参考和依据的。通过一个经年累月逐渐积累的过程，好的研究方法、扎实的研究功底形成的法律研究成果会转化为个人的知识储备，时间长了，水到渠成地，学生将会成为某一法律领域的专家。因此，法律研究更多是我们积累专业知识、锻炼逻辑思维能力的自我修炼，需要我们在漫长的执业生涯中作为重要的专业技能，一以贯之地操练、提升。

（二）课堂设计内容之二：认识与案件相关的背景知识

近年来，我国的劳动力市场十分引人注目。一方面是因为就业问题关系到每个就业公民和每个家庭的切身利益，另一方面是因为劳动力市场上出现的形形色色的“就业歧视”现象十分突出。其实，“就业歧视”现象在我国早已出现，比如人们耳熟能详的女大学生就业难问题，若干年前就已经是社会的热点话题，并且该问题一直持续至今。如果说，过去的就业市场上“就业歧视”现象比较单一，集中表现在性别歧视，那么近年来“就业歧视”的特点是：范围不断扩大，矛盾愈加突出和尖锐。因为“乙肝歧视”引发的震惊全国的浙江省周一超杀人案，以及因其他“就业歧视”问题而引发的数起行政诉讼案件引发了全国范围的大讨论。如何看待“就业歧视”现象，以及如何应对这种现象，已经引起社会各界的关注。

 目前，我国的“就业歧视”现象主要表现在以下几个方面。

1、性别歧视。性别歧视是各种歧视中历史最长、最突出的问题。许多用人单位在招聘广告中都公开注明要求应聘者“须为男性”，或“男性优先”。在条件相当甚至更优秀的情况下，女性经常仅仅因为性别问题被用人单位拒之门外。

2、年龄歧视。许多用人单位在招聘时将35岁作为一个界限，“35岁以下”屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条件中。求职者年龄在40岁、50岁上下的更是就业困难，形成了中国特有的“4050”现象。

3、学历歧视。用人单位人才高消费现象十分突出，许多用人单位不顾客观需求片面追求高学历。而另一个极端的现象却又是，有些用人单位不招高学历的，相反倒要求应聘者必须“本科以下”、“大专以下”等等。

4、相貌歧视。有些用人单位在挑选求职者时，优先录用相貌好的而不是成绩好的。许多女大学生为了找工作无心学习，而是忙于化妆打扮，甚至拍摄十分暴露的写真集以“扮靓”简历。

5、地域歧视。河南人的形象近年来被大肆破坏，许多用人单位明确规定不招收河南人。还有的用人单位拒招东北人。

6、户口歧视。有的用人单位要求应聘者必须具有本地户口。甚至有些地方政府也推波助澜，公然违背国家政策，干预本辖区内用人单位的用工自主权利，要求用人单位优先录用本地人（注：广州市人事局于2003年底发布通知，要求用人单位优先解决广州生源高校毕业生就业。可参见《南方都市报》2003年10月28日报道。）。

7、履历歧视。有的用人单位不组织考查应聘者实际水平如何，而是过分注重求职者的履历，比如明确提出有学生干部经历的优先录用等。

8、工作经验歧视。有的用人单位拒绝招收应届毕业生，要求应聘者必须有工作经验。

9、健康歧视。残疾人就业受到各种歧视自不必说，还有一些病毒携带人群也受到歧视。如“乙肝歧视”问题，已经引起全国一亿多乙肝病毒携带者的强烈反应。其实，没有传染性的乙肝病毒感染者是可以就业的。根据《全国病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以照常工作。

10、身份歧视。有的非秘密单位和非国家机关的私有企业竟然也要求应聘者须为中共党员。

11、身高歧视。不少单位都对身高有限制规定，如有的用人单位规定男性不低于一米七，女性不低于一米六等。

12、血型歧视。有的用人单位竟然对应聘者的血型提出要求，如必须为O型血或B型血，不能为AB型血等。

13、姓氏歧视。有的用人单位拒绝录用姓“裴”的，理由是“裴”和“赔”同音，不吉利。

以上对于就业歧视现象的列举并不详尽，可通过学生在诊所课堂中的讨论予以补充。

（三）课堂设计内容之三：法规的检索与学说的收集

1、中国现行法律对就业歧视的界定

中国现行法律体系中，针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成：

第一，宪法的规定。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，它为平等就业奠定了原则和精神基础。《宪法》第42条规定，公民有劳动的权利和义务。《宪法》第4条、第36条、第48条规定了少数民族有宗教信仰的人、妇女的平等地位及法治原则等，包含了平等就业的含义。

第二，中国批准的国际条约。中国批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第6条和第7条也规定了工作权。

第三，法律规定。《劳动法》第12条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”；第13条特别强调妇女享有与男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。其它单行法律如《妇女权益保障法》也包含着平等工作权的规范。

2、国内学者对于就业歧视的含义都有着不同的观点

由于对于就业歧视研究的匮乏，概括来看，国内学者对于就业歧视的定义大致可以分为以下几类：

第一，将就业歧视限定于狭义的就业过程或就业机会歧视。有学者紧紧围绕劳动法的规定指出，“就业歧视是对平等就业权的侵害，所谓平等就业权是指具有劳动能力，达到法定年龄的劳动者能够在劳动力市场上选择用人单位从而平等地获得参加社会劳动的机会，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、肤色、国籍、个人身体素质等不同而遭受歧视的权利。”也有学者给出了类似的定义，认为就业歧视是指“条件相近的求职者在求职过程中，由于某些与个人能力无关因素的影响，自己不能够享有与他人平等的就业机会，从而使其平等就业权受到侵害的现象。”

第二，采取列举歧视表现的方法进行界定。有学者采取列举方式表述了普通观念中对就业歧视的理解，指出，劳动力就业中的歧视包含三种不同的意义：一是表现为心理上的不喜欢，这是以招聘考官的个人喜好而定的；二是不公平对待，即对应聘者以不同的方式对持；三是不公平待遇，这种不平等的待遇主要是指劳动者的就业权利、社会地位、工资、福利等方面，它使劳动者在进入市场时就处于一种不平等的地位。

第三，根据歧视的类型进行界定。有学者根据歧视存在的不同类型，比如是基于性别还是年龄等，对就业歧视做出了如下的定义：“就业歧视是一种复杂的社会和经济过程，其根源在于社会习俗，并被那些剥夺弱势群体的较好的教育与工作机会的体制所强化。它主要是指因种族、性别、年龄、地域、所受教育状况等方面的不同而给予的不平等待遇。根据造成这种不平等的原因的不同，可以将其分为绝对不平等和相对不平等。”

（四）课堂设计内容之四：对案件事实的梳理、分解与定位

组织学生对案件事实进行梳理，对基础事实定位如下：

1、原告需在2007年7月12日1：00PM之前到公司报到，且原告未在约定时间到公司报到的，将不予录取。

2、原告体检内容为乙肝两对半、ALT和胸透，若体检不合格，将不予录用原告。

3、原告依约到被告所在地报到，并按被告要求进行了体检，其中乙肝两对半为大三阳。

4、7月13日，被告通知原告不予录取，要求原告离开公司。

5、原告拟就业的岗位不属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定的乙肝表面抗原携带者禁止从事的工作。

（五）课堂设计内容之五：组织学生基于基础事实进行法律分析

1、原告所患疾病的法律分析

（1）乙型病毒肝炎的简称乙肝，从医学概念上来讲，乙肝患者、乙肝病毒感染者与乙肝病毒携带者是不同的。乙肝患者是指有临床症状如乏力、食欲减退、恶心、厌油腻、腹泻及腹胀，部分病例有黄疸发热等，检查结果肝功能异常，血清乙肝表面抗原、乙肝病毒去氧核糖核酸、去氧核糖核酸聚合酶均为阳性的人。这类患者通常应该进行临床的治疗和养护。乙肝病毒感染者是指过去感染过或现在正感染乙肝病毒的人。临床上常将HBsAg阳性而无任何症状体征、肝功能检测正常半年以上者(既往从无肝功能异常病史)称之为乙肝病毒无症状携带者(即乙肝病毒携带者)。

本案原告乙肝两对半体检结果为"大三阳"，但肝功能检测正常，属"乙肝病毒携带者"范畴。权威的医学观点认为，这部分人除不能从事献血、幼托和饮食、服务行业外，可照常工作、学习。大部分不需要临床治疗，但须注意日常的生活保健及个人卫生习惯。

（2）由于乙肝病毒携带者在职场中屡遭不公平对待，我国立法越来越重视对这一特殊群体的保护，除《劳动法》和《就业促进法》规定了公民的平等就业权外，劳动和社会保障部还于2007年5月18日出台《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，规定“除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者”。2008年，该部还在《就业服务与就业管理规定》中明确规定“用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准”。

本案中，原告拟就业的岗位不属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定的乙肝表面抗原携带者禁止从事的工作，根据劳动和社会保障部于2007年5月18日出台的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，被告不得以原告携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用。而且，根据《就业服务与就业管理规定》中规定，既然原告拟就业的岗位不属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定的乙肝表面抗原携带者禁止从事的工作，被告不应将乙肝病毒血清学指标列入体检项目。

2、被告拒绝利用原告的原因推定

根据我国劳动争议调解仲裁法第三十九条的规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。”这一条款规定了用人单位的举证责任。对于用人单位录取员工的标准，应由用人单位来举证。

事实推定是审判实践中法官常用的认定事实方法之一，它是指法官在审判案件时依据经验法则，根据两个事物间的常态联系，在明确某一事实存在的前提下推定另一事实存在。在事实推定中，享受推定利益的一方当事人无需就另一事实的存在承担举证责任。可见，事实推定存在于法官的办案意识中，法官非基于法律的规定，而是基于自由心证去认定某一待证事实。法官自由心证的过程，就是利用经验理性、生活逻辑和人们一般的观念意识作出合理判断的过程。

本案中，被告安排原告体检，待知晓原告体检结果后才要求原告离开公司，其拒绝录用的原因是显而易见的。若在双方均无证据提供的情况下，合议庭可推定被告拒绝履行就业协议的真正原因是原告体检出乙肝两对半为大三阳。

因此，被告以"原告体检结果不合格"为由拒绝录用原告显属违法，应承担相关的赔偿责任。

四、案例使用的拓展

关于本案案由的确定：

（一）使用“劳动合同纠纷”？

实际上，在本案中原告与被告并未订立劳动合同，未形成劳动合同关系。而且，通过劳动合同纠纷定位本案，则无法支持被告提出的精神损害赔偿等请求。

（二）使用“一般人格权纠纷”？

本案中被告在《毕业生就业推荐表》中签字并与原告签定《补充协议》，视为被告同意在原告符合约定条件的情况下按协议约定与被告签定正式劳动合同，《毕业生就业推荐表》和《补充协议》是否属于劳动合同的预约合同？此时，若被告因原告属乙肝表面抗原携带者而拒绝录用原告，违反了劳动法关于保障劳动者平等就业权的规定，损害了原告的劳动权益，是否属于劳动合同纠纷？

（三）使用“平等就业纠纷”？

尽管“平等就业纠纷”体现了本案的本质，但最高法院《民事案件案由规定》并没有规定这一案由，也没有赋予法官增加新案由的权限。

总之，在针对某一案件进行法律研究时，应引导学生拆解问题，把复杂问题简单化。其一要定位问题，通过语境和背景情况，分析问题所在；其二要把问题分解开，把问题分成几个层次，弄明白问题的核心是什么。一方面，通过法律研究对某一领域的制度背景进行系统认识，另一方面，通过梳理案件的基础实施，对可能出现的法律问题进行分析和判断。