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刑事辩护案例:郭某被控运输、贩卖毒品案辩护
2016/3/10

四川大学法学院   高跃先

 

一、样本案例简介

20131016日,郭某携带1300克冰毒、700k粉、5粒麻古,在C市高速北口被C市公安局W区分局堵截,人赃俱获。1019日郭某被批准逮捕。

C市公安局W区分局在侦查过程中,对郭某进行讯问,形成5份笔录。综合这些笔录可见,郭某对20131016日携带1300克冰毒、700k粉、5粒麻古出高速路北口即被抓获的事实供认不讳,此外还供述了同年另外三次到C市贩卖毒品的事实。一是7月携带300克冰毒到C市贩卖,二是8月份携带500克冰毒到C市贩卖,三是9月底到10月初携带1000克冰毒到C市贩卖。郭某声称这些毒品都是夜晚在某街头与他人交易,对方姓甚名谁不清楚,具体特征也记不清。1120日本案移交C市公安局直属分局继续侦查,案涉赃物及讯问笔录等侦查案卷一并移送。在直属分局,郭某对20131016日携带1300克冰毒、700k粉、5粒麻古的事实依然供认不讳,由于被抓,没有下家。侦查终结后案件移送C市检察院,C市检察院以运输、贩卖毒品罪向C市中级人民法院提起公诉。以下称本案

律师接受郭妻委托代理本案的辩护。郭某在会见律师时称,所谓前三次贩毒是自己瞎编的,是遭受刑讯逼供的结果。律师阅卷发现,除1016日缴获的毒品、W分局与直属分局先后制作的6份笔录外,没有其他证据。查看讯问笔录,毒品的来龙去脉均未查明。

二、适用主题:代理辩护的思路和策略

概而言之,辩护思路是以辩护目标为指引的辩护方向和进路,辩护策略是选择合理进路,实现辩护目标的手段和技巧。假定诊所学生是受托律师,请依据上述案情及证据材料,理清代理思路,确定辩护策略。

 特别提示

面对案件,必须重申的是,确定辩护思路,选择策略,应始终坚持以事实为根据,以法律为准绳的原则底限,并在此基础上为被告人争取最大的利益。脱离案情,违背事实,违反刑事法律的思路注定是死路,由此选择的策略也会于事无补,丧失意义。如果这样,不仅会使辩护目标落空,损及被告人的利益,而且对辩护人自身也是有害无益,甚至陷入违法犯罪的泥潭。对此,诊所同学必须了然于心,避免走入歧路。

同时也明确的是,合理、正确的辩护思路和策略选择,是一个反复挖掘梳理,逐渐清晰,最终确定的过程,期望一蹴而就是不现实的,也是不负责任的。心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间。[1]张某楷教授的这段话在此同样适用,是确定辩护思路选择辩护策略应当秉持的态度。

课堂设计[2]

一般而言,司法机关的指控是辩护的出发点和靶标。以郭某运输、贩卖毒品案为样本,引导学生围绕罪名指控及案件事实、诉讼证据等基本问题展开。头脑风暴教学法讨论式教学法的运用在此具有特殊的价值。重要的是激发同学的思维,让他们做出自己的判断和选择。

课堂环节之一:让学生自由地表达捕捉到的案件信息。

这一环节,重要的是要创造一个自由、宽松的表达氛围。无论是案件事实,还是法律适用,都允许学生提出自己的看法、质疑。围绕本案,比如学生提出的看法和质疑可能是:

1)郭某遭受刑讯逼供,供述不能用作证据。

2)如何证明郭某遭受了刑讯逼供?

3)郭某一年中多次贩卖毒品,最后被抓现行,还翻供,不是什么好人。

4)郭某自己供述的前三次贩毒能认定吗?

5)如果认定郭某运输、贩卖毒品罪成立,毒品数量怎么确定?

6)如果携带的毒品真是用于自己吸食,属于运输毒品罪吗?

7)郭某主动交代前三次贩毒,属于自首。

8)郭某如果供述犯罪事实,有坦白情节。

9)郭某被抓现行的这次,其携带的毒品根本就没有找到下家,更某有出售,能认定有贩卖行为吗?

101300克冰毒、700k粉、5粒麻古达大大超过定罪的标准,属于要重判的犯罪。

11)运输那么多毒品,肯定是卖,认定运输、贩卖毒品罪没有问题。

12W区分局可以将侦办的案件移交给直属分局吗?

13)指控证据好像有些不足。

……

在此环节需要注意的问题,一是学生表达看法,在顺序上不求与司法认知逻辑对应,可以是凌乱的;二是不求看法的完整、全面,但鼓励补充,学生相互补充或自行补充;三是不做正误效用方面的判断和取舍,对质辩一般应予阻止;四是当学生提到的案件信息点实现主题目标有较大差距时,应提问加以引导,尽量做到挖掘充分。总之,要在畅所欲言的氛围中,通过学生点点滴滴、视角各异的问答,使影响辩护的有利因素和不利因素都得以展现,为确定合理的辩护思路和策略选择奠定广泛而坚实的基础。

课堂环节之二:通过讨论,梳理筛选案件信息

学生自由展现的看法、提出的质疑等案件信息点,属于什么问题,对辩护有何影响,需要通过讨论加以梳理,就如何运用做出选择。信息点的梳理主要采取教师引导式提问、学生应答论辩的方式进行。

实现这一环节的目标,一般分两个步骤:

(一)案件信息的归纳定位。

归纳定位的一个前提是建立明确的基准,使归纳有方向,定位能落实。一般而言,可以从以下几个方面考察:

1、哪些与辩护的目标有关,哪些无关。

比如郭某一年中多次贩卖毒品,最后被抓现行,还翻供,不老实,不是什么好人的认识,有悖辩护人的立场和责任,应予排除。

2、哪些属于事实层面问题,哪些属于法律认定问题。

有时同学提出的一个看法或质疑中,实际上包含了两个层面的问题,截然的区分可能是不合适的。比如“1300克冰毒、700k粉、5粒麻古达大大超过定罪的标准,属于要重判的犯罪的看法,毒品内容和数量是案件事实,毒品属性及定罪标准则属法律认定问题。

3、哪些是程序法问题,哪些是实体法问题;

如此等等。

需要同学明白的是,基准之间必然存在交叉,同一事实有多种归属划分很正常,而案件信息多视角的审视,对确定辩护思路与策略是有益的。从这个意义上讲,设置相对较多的基准,有助于精确的归纳定位。

(二)案件信息的效用评估

效用评估的目的在于,对经过归纳定位的案件信息必须做出价值判断。

1、提问学生,区分有利辩护和不利辩护的事实和规则有哪些,便于在辩护中攻防

须提醒同学注意的是,有的事实,有利还是不利,不要作简单的单向判断,考察角度不同,可以有不同的效用,攻防的理由在一定条件下是可以转换使用的,这取决于辩护的目标。

2、提问学生,哪些事实认定和法律认定是能够成立的,哪些是不成立或难以成立的,以便确定能否作为辩护理由。

比如要求同学再次熟悉刑事法律的规定,分析判断本案中郭某交代前三次贩毒是否成立自首或坦白、郭某遭受刑讯逼供能否被认定等问题。

3、提问学生,哪些案情是真正有价值而有用的,哪些是无用或者貌似有用实则无用的。

具体到本案,可提问同学,“W区分局可以将侦办的案件移交给直属分局的质疑对辩护有实质意义吗?经过分析,学生会认识到该问题在辩护上的效用几乎为零,应予排除。

4、提问学生,实现同一辩护目标的事实根据是单一的,还是有多个。

有一些看似重要的辩护理由但认定困难,却另有可以达成同样的辩护目标的其他案件事实,那么看似重要的理由内含的事实也可认为没有效用,因此无需用力。

比如可以提问学生,在本案中,认定郭某前三次贩毒的供述是刑讯逼供的结果,目的是什么?无非是要排除该供述的证据效力。实际上即便不问这些供述是在何种情况下产生,如果确定无其他证据佐证而成为孤证,那么按照刑事诉讼证明的要求,该供述指向的犯罪就不能认定。换句话说,刑讯逼供与否的证明并非必要,何况刑讯逼供在本案中的证明有相当难度。既然另有殊途同归,那么其本身也可认为没有效用而不必使力,这是明智而有效的选择。

接下来的问题是,郭某供述被抓获前曾三次贩毒是否成立自首抑或坦白,还有意义吗?由于所谓的三次贩毒因孤证不能认定,不成立,自首或坦白作为其量刑情节也就失去意义,正所谓皮之不存毛将焉附,对此当然也无需再用力。

效用评估是梳理案件信息环节的落脚点和核心,难易有别。提问的着眼点、方法,提问的多少,会因案而异,目的是引导学生作出合理的评估,有利于辩护攻防借力。

课堂环节之三:辩护思路和策略选项

辩护人的责任是在充分把握事实和法律的基础上为被告人争取最大的利益,总体而言,可确定的辩护目标不外乎两种,一是做无罪辩护,二是做罪轻辩护。一般而言,辩护思路和策略是由程序而实体,两者并用,或者说是在程序和实体上寻求机会,先程序后实体

在本案中,有是同学主张做无罪辩护,有的同学主张做罪轻辩护。

(一)关于无罪辩护

无罪辩护可以有两种解读:

1、被告人的行为不构成任何犯罪。

在本案中,有的同学主张郭某的行为不构成任何犯罪,理由大致是:(1)前三次所谓贩毒由于只有郭某供述,没有其他证据证明,不能认定为犯罪;(2)被抓获并现场缴获毒品的那次行为,至少现有证据材料很粗糙,连毒品的来龙去脉等细节问题都没有查清,为何运输、为谁运输,如何贩卖,都无证据说明;(3)郭某声称毒品是用于自己吸食,控方能够完全否定吗?如不能否定,其携带毒品不过是吸食毒品活动的组成部分,目前吸毒是不构成犯罪的。

有的同学不赞同郭某不构成任何犯罪的主张,基本理由是,郭某被抓现行,当场缴获大大超过定罪标准的毒品。从毒品的品种、数量看,仅用于自己吸食,完全不合情理,自吸不过是郭某的狡辩,面对控方可能的驳斥,要反击困难很大。

2、被告人不成立指控罪名的犯罪。

有同学认为,辩护抗辩的是指控,能够成功否定指控罪名,也是无罪辩护。这种辩护所指无罪又有两种情形:一是没有任何犯罪;二是仅是指控的犯罪不成立,但可能成立其他犯罪。比如在本案中,有同学提出,根据现有证据,可以运用证明规则质疑进而否定郭某构成运输、贩卖毒品罪的指控,但认定郭某持有毒品罪应该没有大的问题吧。提问同学,如是后一种情形该怎么去辩护呢?

有同学认为,无论属于哪种情形,没有指控的犯罪,不是抗辩的对象,因而不在辩护范围内,否则相当于先自控自辩,而自控有违背辩护人立场和职责的嫌疑,所以辩护人不用顾及指控外的其他所谓犯罪。

另有同学则认为不妥。理由是,在尊重事实和法律的基础上,为被告人争取最大的利益是辩护人的职责所在。按刑事法律的现行规定及司法实务的做法,即便被告人不成立指控的犯罪,但其行为触犯其他罪名规定的,法院可以改变罪名对被告人定罪处罚。案情不复杂的案件,庭审可能就是一次,如果辩护人只针对指控做辩护,一旦法庭另定罪名但不再开庭审理,辩护人就没有再作辩护的机会。对被告人可能构成的其他犯罪,辩护人要有预判,辩护时应该有所应对。

……

对学生确定无罪辩护的目标应予提示的是:(1)无罪辩护成功的案例并不多见,存在较大的风险;(2)指控的事实在可能成立其他犯罪时,仅仅围绕指控罪名进行否定性辩护,辩护未必是充分的。从这个意义上讲,辩护人有失职。

(二)关于罪轻辩护

实践中,罪轻辩护是刑事辩护的常态,也是辩护的底限目标。在本案讨论中,相当部分的同学主张做罪轻辩护。

1、罪轻辩护的范围。

同学认为,基于本案情况,可以按照以下思路作出罪轻辩护:

1)不否定犯罪及指控罪名,通过法定或酌定从宽情节的主张,为被告人争取较轻处罚的辩护;

2)否定部分犯罪事实,从而缩小被告人刑事责任的范围,得到相对较轻处罚的辩护。比如本案中,以孤证无证明力为理,否定郭某前三次贩毒成立犯罪的事实,即使指控罪名成立,由于涉案毒品数量仅计算缴获部分,排除前三次的数量,刑事责任降低,处罚会相对较轻;

3)否定指控罪名,转而认定处罚相对较轻的罪名并提出具有从宽情节的辩护。比如本案中,如果郭某无法脱罪,那么通过辩护否定其行为构成运输、贩卖毒品罪,而是构成持有毒品罪,刑罚将大为降低。换言之,罪轻辩护也可是轻罪辩护

上述辩护思路各有不同,都有可能实现被告人得到相对较轻处罚的辩护目标,就效果而言,说是罪轻辩护,都有合理性,可统称为广义上的罪轻辩护,而第一种情形是通常做法,可以称之为狭义上的罪轻辩护。

2、罪轻辩护的一般进路

不否定指控罪名的罪轻辩护是普遍适用的辩护思路,其核心问题是充分挖掘有利被告人的量刑情节,尤其是那些有分量的情节。量刑情节有法定与酌定之分。步骤上,首先看有无法定从宽情节,其次看酌定从宽情节有哪些,两种情节都不能忽略。

在许多案件中,法定从宽情节可遇不可求,但有时会有认识、判断问题。比如在本案中,有同学认为,郭某在若干次讯问中,都能如实供述1016日携带毒品的犯罪事实,有坦白情节;控方指控郭某运输、贩卖毒品,然而下家在哪里,什么时候卖都不清楚,郭某在没有实际的贩卖行为之前就被抓获,应该是未遂。这些主张成立与否,关系重大,这有赖于对刑法相关规定含义及精神实质的准确把握、了解司法认定的经验标准,比如相关司法解释和实际案例,找到能够说服法官的理由。

通常情况下酌定从宽情节的分量有限,要打动法官,影响裁判,对辩护人是个考验。有同学认为,本案中有价值的酌定从宽情节几乎没有,如果没有可用的法定从宽情节怎么办?这需要教师的启发。比如在本案中,郭某所带毒品被挡获收缴,没有流向社会,其危害结果是否相对较轻呢。越是这样的案件,越需要抠细节,这取决于用心多少。

至此,各位同学可以权衡利弊,选取自己认可的辩护目标,以及以何种路径和策略实现目标。意见一定有分歧。哪种选择更为可取,相对合理,可以通过论辩的方式加以确定。

课堂环节之四:方案主张的辩论

(一)辩论准备

1、以主张进行分组

 以倾向性的主张为依据形成意见小组,交锋辩论。在这样的分组中,主张和意见相同或相近的同学合作,思维互补,可以挖掘认识潜力。

 根据本案辩护思路方向和策略路径,可分别以:(1不构成任何犯罪;(2不构成指控的犯罪;(3指控罪名成立,存在罪轻的情节的主张为依据,大致分为三个意见小组

2、组内质辩,正反论证。

通过意见小组内的充分讨论,展示具体观点和理由,以对手可能提出的依据和论证逻辑为导向,形成论辩方案,制作意见文本。

(二)辩论的组织

1、对应于主张,方案的展示和辩论按照两两对辩的规则分组进行,也即主张不构成任何犯罪小组与主张不构成指控罪名小组对辩,然后与指控罪名成立,存在罪轻情节小组对辩;接下来,不构成指控罪名小组与指控罪名成立,存在罪轻情节小组对辩。

2、各小组各设主辩一人,副辩一人,其他同学补充意见;

3、对其他两组的论辩,由轮空候辩的小组同学做观察员;

4、在分组论辩结束后,围绕本小组及对方小组的论辩,设一个自由发言的时段。

(三)反馈评估

1、反馈的主体不仅是观察员,也包括参与和旁听辩论的同学。

2、评估的着力在于辩护主张,明确辩护主张是中心,辩护理由是关键。

3、评价的标准和尺度是,事实辨析有理有据,合情合理;法律运用准确充分,有力到位。说理比气势更重要。

4、哪个方案在事实和法律上的说服力相对更强,属于真正的机会,合理的主张

课堂环节之五:拟订辩护方案和意见

根据本案现有证据和模拟辩论,有坚持原有主张的,也有改变看法的。综合来看,多数同学倾向于轻罪辩护的方案,拟以郭某“10.16”被挡获的毒品为基本事实依据,以非法持有毒品罪为郭某辩护。由此:(1)郭某的犯罪不存在未遂问题;(2)郭某没有自首行为;(3)郭某此次行为是人赃俱获,虽然供认不讳,但不属于《刑法》第六十七条第三款规定的坦白。也就是说,郭某构成的轻罪中没有法定的从宽情节可用于辩护。

(一)辩护方案及意见

总体而言,本案的辩护思路和策略是,部分否定”——“轻罪认定”——“酌定从宽,并从证据、事实和法律等多个方面阐释理由。辩护方案及意见的要点如下:

1“1016”前郭某所谓三次贩卖毒品的行为不能认定。

第一,前三次贩毒所涉毒品来自哪里,卖给了什么人,都没有证据证明。贩卖是买卖、交易的一个方面,如果说存在贩卖行为,却无法确定买家是谁,在何时进行,不仅不能说贩卖完成,甚至很难说有贩卖行为存在。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十四条明确指出:应当运用证据证明的案件事实包括:……()实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等 作为证明对象,三次贩毒的时间、地点、手段、后果及案件起因均未得到确实的证明,那么所谓的贩卖就值得怀疑。

第二,郭某在案件移交直属分局侦办后,在该局的讯问中对“10.16”之前三次贩毒的供述做出明确的否认。郭某翻供的理由是否成立有待法庭明察,但可以肯定的是,三次贩毒在郭某的供述中出现了矛盾。虽然郭某承认贩毒的供述有五次,否认贩毒的供述仅一次,但多次供述并不代表一定如实,单次供述也不当然代表不如实,如实与否并不简单地由供述的数量多少决定。没有其他证据印证且内容相互矛盾的供述,至少可以认为,是否存在三次贩毒是有疑问的。

从上述两点的分析可以看出,认定郭某前三次贩毒的证据是不确实的,不能排除合理怀疑,实际上达不到证明标准。

第三,即便可以认为郭某前五次供述10.16之前曾三次贩毒所谓真实,由于现有证据中没有其他证据予以印证,因此前述五次供述实际上为孤证。《刑事诉讼法》第五十三条明确规定:只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条规定:被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。郭某在庭前翻供,在庭审中再次否认(留用),因此其该三次贩毒的供述没有证据效力,应予排除适用。

综上,由于仅有郭某供述,且相互矛盾,供述中应予认定的事实达不到证明标准,依法不能认定“10.16”前存在三次贩毒的行为。

2“1016”郭某携带毒品的行为被控运输、贩卖毒品罪,缺乏足够的证据证明,难以认定。

1)认定郭某贩卖该批毒品依据的只是其本人的供述,且这种供述出现在W区分局的五次讯问形成的笔录中。五份讯问笔录对毒品的从何而来,准备在何种出手,下家是谁都没有给予记载和说明,如果郭某存在贩卖行为,依据前引最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十四条的规定,是需要证明的,这是控方责任。如果郭某打算如此,但没有任何其他证据印证,如前引《刑事诉讼法》第五十三条的规定,这种打算的供述也不过是孤证,当然不可据此认定。再进一步,所谓打算,不过是一种想法,在刑法上属思想范畴而非行为本身。贩卖行为无据可证,却要对这种想法治罪,刑罚不得处罚思想的法治精神和刑法规定的要求是背离的。

2)运输毒品行为的定性不合理。首先,指控罪名概括为运输、贩卖毒品罪,意味着郭某对于毒品的运输、贩卖是一个整体的行为,运输不过是实施贩卖的条件和手段,没有贩卖毒品的认定,作为其实现条件和手段的行为,运输的认定也就欠缺基础;其次,郭某在直属分局的讯问中辩称其所带毒品是用于自己吸食。该辩称是否成立应得到控方的证据回应,但在卷宗材料,甚至在庭审举证及公诉意见(留用)中都没有见到这种回应。由此可以认为,郭某称所带毒品用于自己吸食的可能性并不能排除。如果是用于吸食,那么郭某带毒品行为就属于吸毒活动的一部分,而非贩卖目的支配下的运输;再次,从《刑法》第三百四十七条的规定及最高法院相关纪要的精神、司法裁判案例看,运输毒品成立运输毒品罪,主要发生在为自己贩卖而运输,或是受他人指使、委托而代为运送的场合,为吸食而跨地域的携带,不宜认定为运输毒品罪的行为。总之,认定郭某的行为是运输毒品罪,在证据和证明、实体法适用上都值得商榷。

3、郭某携带毒品的行为应认定为非法持有毒品罪,可以酌情从宽处罚。

在不能排除自吸可能性的前提下,郭某带毒品可以认为是为吸食而对毒品进行控制的一种状态,属于持有的行为,虽然发生空间上的移动,但持有行为与携带、运输并不是当然对立的。实际上,携带、运输必然要求行为人持续控制对象物,在这个意义上讲,携带、运输是持有的表现形式。无论基于何种原因,郭某持有毒品都是非法的,何况数量如此之大,因此辩护人认为郭某的行为已经触犯非法持有毒品罪,并为此承担刑事责任,

对郭某构成的非法持有毒品罪可以酌情从宽处罚。(120131016日,郭某的毒品在高速路口被截获,全数收缴,没有使用。其持有毒品行为后果相对较轻,处罚时应予酌情考虑;(2)郭某在讯问中对携带毒品的基本事实持配合态度,认罪悔罪,处罚时应予酌情考虑。

(二)教师点评

1、要使郭某的涉毒行为脱罪几乎是不可能的,选择罪轻辩护方案相对合理;

2、辩护方案中关于郭某行为定性的观点,相对而言能为郭某争取相对较大的利益,即便可能不被法庭接受,但在允许的范围,辩护人有权提出和表达;

3酌定从宽的辩护意见可以兜底,即便法庭不接受定性方面的辩护意见,该酌定情节也可以适用于运输、贩卖毒品罪,因此该辩护思路和策略不会遗误辩护机会,郭某的辩护利益能够得到应有的保护。

4、考虑到庭审中可能出现的情况,辩护方案中有调整性提示,应变预案应该是辩护方案的组成部分。此外还应关注可能出现新的不利证据,有所准备。

5、制作辩护词,在内容表述,应更加细致和明确。尤其是在法律、司法解释等条文规范的引用上,不能有含糊。

三、案例的拓展使用

由于案件的特点,本案也可用于其他主题的训练,比如会见被告人,庭审提问,法庭辩论;训练的方法可以不同,比如运用督导教学、角色模拟等方法实现主题训练目标。

第一,本案涉及的案情既简单又复杂。郭某1016日被在高速出口被挡获,当场搜出大量毒品,这些事实是清楚明了的,任何人都无法否定。郭某在其后的供述中还供出另外三起贩毒的行为,因此运输、贩卖毒品的嫌疑很大。这是简单的一面。但问题是,如此严重的涉毒犯罪,指控证据却数量不多,细节不清。到底存在哪些贩毒事实,证据显然是不充足、不确凿的,这为案件的定性带来了想象的空间。而且郭某自述曾受到刑讯逼供,是否属实,有待查证。这些可以认为是案件复杂的一面。情况到底如何,当然最清楚的是郭某本人。案件事实方面的种种疑问,是辩护律师在会见被告人郭某时应该注意询问的问题。在会见时应该了解哪些信息,如何提问,如何把握好时机和分寸,如何从细致入微的观察、交谈中发现问题,既获知有价值的案件信息,又能保护被告人及自己,是一种考验。据此设立会见被告人的主题,有较大的发挥余地。

第二,案件事实存在诸多的不确定性。比如郭某说在W区分局的侦讯中遭受刑讯逼供。坦率地讲,在许多案件中,被告人翻供的说辞与理由往往都是遭受刑讯逼供,有的实际情况又并非如此,即便存在,证明起来通常有一定困难。对于案件辩护来说,这又是一个利器。真相到底是什么,需要辩护律师去发现线索、寻找证据,但切忌偏听偏信,先入为主。会见被告人是第一步,在法庭提出查证的请求,需要细致地思考和斟酌。运用督导教学、角色模拟等方法进行路演,在不确定性的案情中尽力找到确定性的信息,是辩护思维训练的有效方式。

第三,罪名交织,情节界定存在分歧。比如指控罪名的依据是《刑法》第三百四十七条,适用该条的罪名属选择罪名,行为表现有走私、贩卖、运输、制造毒品。通常认为,选择罪名最重要特征,一是行为人的多个行为被视做一个整体,仍成立一行为,因此是一罪,而非数罪;二是在个案中罪名的概括,以行为人实施的具体行为为根据,比如本案,控方认为郭某存在运输、贩卖行为,因此罪名为运输、贩卖毒品罪。《刑法》第三百四十八条规定的非法持有毒品罪则可以认为是一个兜底罪名,实际上与前一罪名的法条存在竞合关系,在个案中就有做出不同解释的余地。又如,郭某被控犯运输、贩卖毒品罪,那么前三次贩毒应该是既遂。“10.16”被查行为如果包含贩毒行为,显然是没有完成,有人认为是预备,也有人认为是未遂,该如何判定。如果加上前三次,整个贩毒是既遂还是非既遂,更是问题。再进一步,郭某的行为定性并概括为运输、贩卖毒品罪,运输中途被拦截挡获,是既遂还是未遂?如是既遂,加上贩卖行为而构成一个犯罪,就犯罪的整体而言,是既遂还是未遂?如此等等,都会有认识的不同。法律适用上这种认识分歧为辩护提供了机会。熟悉法条规定,合理解释论证,在事实给定的空间中把握机会,展开庭审辩论,此案会有不同的结论。

在一般情况下,一个案例可以为教学提供广阔而多样的主题空间。在郭某被控运输、贩卖毒品案中,辩护的思路和策略只是多个主题中的一个,但它是任何一个辩护案件必须面对的基本问题。在现行刑事追诉体制下,如何根据具体案情和既有证据,合理选择辩护思路和策略,制定一个可行的辩护方案,是决定代理辩护效果乃至胜负的重要环节和保障,因而是诊所教学,尤其是刑事诊所教学中不该旁落的主题。再进一步讲,在任何类型的案件,比如民事、行政、劳动、婚姻家庭等纠纷案件的代理中,都会有同样的工作任务。举一反三,旁类触通,体会代理案件在思路和策略选择上的共同之处,也许才是本主题在本案中的真正价值。



[1] 参见张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社20041月版,“序说”第1

[2] 教学时数建议不低于4学时


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