摘要：刑法中的许多犯罪，不仅仅侵犯一种法益，对法益保护有主次之分，主次法益发生价值冲突时，应以保护主要法益为原则。生产、销售假药罪自《刑法修正案八》由危险犯改为行为犯之后，由于入罪标准降低，实践中存在诸多问题，本文旨在现有法条下，从法益保护方面分析生产、销售假药罪的实质入罪标准。

一、问题引入

赵某自2007年开始用白酒泡中草药制成药酒，供自己与亲属服用。因为效果良好，周围一些腰腿疼痛的人纷纷向他索要药酒服用。前期赵某一直免费为大家提供，后来传播范围越来越广，知道的人越来越多，赵某自己又没有经济来源，不堪重负，才开始收取少量成本费用。后于2015年，赵某被检察院以“生产、销售假药罪”起诉至人民法院，一审判决一年零六个月有期徒刑，并处罚金5000元人民币。

赵某案一出，便引起了人们的关注，大多老百姓基于朴素的价值观认为，赵某向他人提供药酒的行为，是一种邻居间的帮助行为，不应该认定为犯罪，尤其是那些曾苦受腰腿疼痛折磨的人更是称其为救命恩人，愿意为赵某证明他的药酒具有良好的效果。从法律上来看，赵某的行为无疑触犯我国刑法第141条规定的生产、销售假药罪，形式上符合生产、销售假药罪的犯罪构成要件。然而值得思考的是：赵某的行为是否具有法益侵害性？如果是又具体侵犯了何种法益？

传统经济刑法观认为，刑法规制经济犯罪主要是出于对我国社会主义市场经济秩序维护的目的，强调经济刑法所保护的是社会的经济基础和经济秩序。这也是刑法社会保护功能在经济刑法中的具体体现。然而，经济犯罪并非仅仅危害了社会的经济运行秩序和某一特定领域的经济监管秩序，其在很多情况下更直观地体现为对某一社会群体、个人造成的人身、财产权益的侵害。因此，经济刑法同样具有保护社会不特定个人人身、财产法益不受犯罪侵犯的功能。在侵犯复数法益的犯罪中，犯罪对其中哪一种法益造成的危害更直接、更严重，将体现这一犯罪的社会危害性程度及刑法的主要打击目的；与此相应，刑罚的配置也往往与犯罪的性质及其危害程度成正比。就秩序的维护与公民生命健康安全两种不同法益的重要性而言，何者应优先保护，需要进行深层次的价值判断，这将关系到当上述两种法益发生冲突，即单纯违反了法律条文对于秩序保护的规定但并没有危害公民的生命健康安全甚至是保护了公民的生命安全时，是否应当入罪的问题。

二、该罪侵犯的主次法益分析

生产、销售假药罪侵犯法益的是复杂客体，既有国家对药品正常的监督、管理秩序，又有不特定多数人的身体健康、生命安全。有观点指出，从该罪在我国刑法体系所处位置的实然角度分析，生产、销售假药罪被放在刑法的第二编第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之下，本章目的主要是规范市场经济管理秩序，进一步而言该罪侵犯的主要客体是国家对药品的生产、销售管理秩序，而不特定多数人的生命、健康安全则为次要客体。基于该罪既可以放入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，又可以放入“危害公共安全罪”一章中，而立法者将该罪归于前者而非后者，从立法意图上看，生产、销售假药罪所侵犯的主要客体是国家对药品的监督、管理秩序。

笔者认为，上述观点不无道理，但其观点主要是从立法解释出发，存在一定时间局限性。1978年由于时代的原因罪名较少，很大程度上已经不能适应现代经济、政治、社会发展的需要，在短短几十年的时间内最高立法机关不得不先后制定了八大修正案，因此从《刑法修正案（八）》将生产、销售假药罪由危险犯改为行为犯来看，一有该行为，无论该行为是否达到足够危害公民生命健康的程度就入罪，现行刑法似乎更加注重对不特定多数人的生命健康的保护。其次，我国刑法由于历史原因，一直致力于维护社会秩序和国家稳定，近年来，以人为本观念的传播以及社会对民生问题的广泛关注，出现了“民生刑法”，这一刑法观认为刑法应当从人性出发，充分尊重人性，尽量顺应和满足人性的需要，而不是一味地强制压抑；在民生领域，刑法更应通过惩治犯罪、惩恶扬善的间接方式，对受害者尤其是社会弱势群体予以充分的人性关怀。《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪进行修改，一方面降低其入罪门槛，取消了“足以危害人体健康”和“销售金额”的规定；另一方面加重对犯罪人的刑罚惩处力度，提高了行为人人身刑与财产刑的处罚标准。刑法条文的上述变化意在更充分地对民众生命健康安全进行保护，有力回应当前社会频繁发生的各类严重危害民众生命、健康安全的药品领域犯罪。同时，这些立法举措也体现立法者构建民生刑法观的初衷与理念，摒弃传统观念为维护管理秩序而加大刑法打击力度的机械教条思维，彰显刑法关注民生、保障民生的一面。因此，从国家当前不断关注民生、加强对人民群众生活安全保障的时代大背景出发分析，将公民生命、健康安全作为本罪保护的主要法益将更为合理，更符合现实国情，也更能为社会民众所认同。近代以来随着民生主义法学观念的传播，现代刑法开始将更多地注意力转移到关注公平、正义、公民生命健康上来。

三、结合本案具体分析

当一个行为违反刑法某一条款的规定，它只是在规范层面具备了形式意义的犯罪特征，理论上将之称为形式犯罪；而一个行为应当具有怎样的内容才能使国家对之动用刑罚权获得正当性，这就面临实质犯罪的问题。而刑法上所要保护的实质内容，就是“法益”。基于法益侵害是认定行为能否构成犯罪的实质标准，生产、销售假药罪主要是保护公民个体的生命、健康安全，防止假药对公民生命健康法益造成侵害，因而对于赵某是否构成犯罪，这里需要考察的是赵某用中草药泡制的“药酒”能否造成相应的法益侵害。

首先，从本案的实际案情出发，赵某为他人提供药酒，客观上未出现任何不良后果，更没有对他人身体健康造成损害，反而是有多名证人愿意出庭作证证明赵某的药酒对他们的疾病有很大的缓解作用。其次，从社会危害性层面来看，上述“药酒”的社会危害性相对较小。中药作为中国传统文化瑰宝之一，在治疗疾病方面具有很强的科学性和有效性，并在几千年来的中国历史中得到了很好的验证。群众根据一些“祖传秘方”或“民间偏方”，结合日常生活的用药经验和医疗经验自行配制药酒有很长时间的传统，所配制的药酒是保健品还是归类药品从法律上并未明确。如药品管理法第47条就规定了地区性民间习用药材不属于该法意义上的药品。本案中的“药酒”，也是通过一些中草药在白酒中泡制得到，其是否能够认定为“假药”存在争议。从司法操作层面来看，由于中国素有“食药同源”之说，像枸杞、木瓜等中药材究竟属药品还是食品，不甚明晰，法律对此也没有给予批准文号的要求。

根据以上分析，赵某的行为并没有危害到不特定多数公民的生命健康，但对于生产、销售假药罪所保护的另一法益，即药品的监管秩序是否 到影响，也影响着赵某案的定性。《刑法修正案（八）》施行以来，从理论上讲，凡是有制假售假行为，哪怕就一粒药，都可以构成刑事犯罪，实践中因销售1粒伟哥被定罪量刑的案例也并不鲜见，这就造成了检察机关因此罪批捕、起诉数量激增。同时，公安机关、检察机关在是否构成犯罪方面存在巨大分歧，不起诉率大大增加。在量刑方面，通常认为，药品安全可能更甚于食品安全，假药非但不能起到治疗疾病的效果，反而会延误病情，因此生产、销售假药罪的最高刑为死刑，属于重罪，这在该罪的刑罚适用上应当有所体现。但实际情况并非如此，现在生产、销售假药罪刑罚绝大部分为一年以下有期徒刑或拘役，甚至适用缓刑。在罚金刑适用方面，被告人一般都被处以1000元至2000元左右的罚金。这与该罪行为本身所反映的社会危害性相违背。在刑法修改带来的犯罪数量快速上升的背景下，轻刑化判决很难遏制当前生产、销售假药犯罪案件快速上升的势头，既没有达到预防犯罪人重新犯罪的目的，也没有实现刑罚的一般预防目的。

因此，对于一般性的生产、销售假药罪，没有造成任何危害后果的，就用刑法处罚，在实践中都存在诸多不合理之处，更何况本案中的“药酒”还不能以偏概全的认定为“假药”，举重以明轻，笔者认为法院将赵某按生产、销售假药罪定罪，处以一年零六个月刑罚，并处5000元罚金实属过重。

四、关于其他解决方法

刑罚制裁的最为严厉性的特点使得刑法在整个法律体系中具有补充性和后盾法的地位，这也要求只有当其他法律不能充分保护某种法益时，才由刑法保护，只有当其他社会治理手段不足以抑止某种危害行为时，才由刑法加以禁止。若不加分辨的对所有形式上符合刑法规定的行为都定罪处刑，势必造成滥用刑罚，量刑过重的后果。

刑罚处罚与其他法律制裁的衔接配合是人们始终必须关注的。药品管理法第72、73、74条对生产、销售假药行为的行政处罚也作出规定，其内容包括罚款、没收非法财物和违法所得、责令停产停业、吊销许可证等。刑法第141条与药品管理法相比较，两者在行为类型的表述上完全相同，均为生产、销售假药，这就产生了同一行为究竟是构成刑事犯罪还是行政违法的定性冲突问题。

而对于赵某的生产、销售假药行为，没有发生任何不当后果，应首先考虑相关行政法规上的处罚，不能直接动用刑法进行制裁，否则易造成其他法律的虚置以及刑法与其他法律制裁方式的功能错位。刑法的谦抑性原则同样要求刑法秉持最后手段性原则。在当前社会治安综合治理模式下，应运用多种社会调控手段综合保障药品监管秩序的安全，即综合运用行政的、法律的、道德的等多种手段来预防和治理违法犯罪，不能将希望仅仅寄托在刑法对犯罪的打击上。

因而，首先，应该运用日常行政监管手段加强对药品的安全维护，建立完善有效监管机制确保药品生产、销售有序健康运行；其次，在出现违法违规行为时，应先采用经济、行政法规进行处罚，以之构成法律规制的第一道防线，将社会危害性没有达到严重程度的违反药品监管秩序的行为作为行政、经济违法行为予以制裁；最后，只有在有关行为造成严重社会危害后果、对公民生命健康安全产生危害或造成巨大威胁时，才动用刑法进行制裁，以体现刑法制裁的最后手段性。对于没有达到严重危害程度，没有对民众生命健康产生直接威胁的行为，应避免使用刑法手段进行制裁。

五、结语

因此，尽管我国刑法当前对生产、销售假药罪不再设置入罪门槛，但根据最高人民法院最高人民检察院2014年《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”此条为民间私自加工药品，情节显著轻微的情况，不认定为犯罪提供了出罪依据，体现了认定生产、销售假药入罪危害性实质判断标准，彰显了刑法的实质公平正义。

参考文献：

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李润华：《药品安全的刑法保护》

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白斌：《传统医药在现行法秩序中的困境及突围》

刘晓莉：《降低入罪门槛的当代价值探究——以《刑法修正案(八)草案》对生产销售假药罪的修正为视角》

彭子玉《生产、销售假药罪研究》