工作探索

SURVEY & STUDY

从“无情节犯”到刑法的艺术性

陈宣延

在法律援助过程中，发现这样一个问题，咨询值班律师、现阶段通行教材、许多法律适用书籍和学者的相关专著中都几乎毫无例外的认为——举动犯既遂“以法定举动”为标准。笔者认为，如果行为人实施举动犯（如具有颠覆国家政权的犯罪目的而实施这些罪），但行为显著轻微危害不大，恐怕就不宜定该类罪。

讨论这个问题前，要先讨论犯罪情节。关于犯罪情节，笔者认为可分为两种：有情节犯（一般称为“情节犯”）和无情节犯。一般的犯罪都是有情节的；但根据刑法和相关司法解释的规定，在刑法分则第一章危害国家安全罪中，笔者认为以下犯罪没有规定情节：背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪和资助危害国家安全犯罪活动罪。再根据刑法理论，这些犯罪又都是举动犯。所以，这类犯罪既是无情节的又是举动犯，故笔者把这些犯罪称为“无情节犯”，以情节犯与之对应。为便于观察，图示如下：

图1 情节犯问题

    这里只是对情节犯问题做一个初步的探索，故采用的是不完全归纳法。这里的无情节犯、举动犯和危害国家安全罪的外延是一致的。也就是说，当我们讨论无情节犯或举动犯时，就是在说上述六种罪。

    无情节犯体现了刑法艺术。刑法的艺术性体现在《刑法》第13条对犯罪概念的规定：“······但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”由此可知，虽然这类无情节犯没有“情节”，但在实践中还是会考察其“情节”。如果情节显著轻微危害不大就不是犯罪。所以，这里就产生了矛盾，原因是举动犯和无情节犯概念的内涵和外延，学界在现阶段尚未精确把握。当然，也有可能是创造这些概念的人只是临时需要而不负责任地“顺手一挥”。就此笔者得到的认识是：入罪不易，无情有情。意思是：在一定条件下，一个人要想构成犯罪其实很不容易。如果说“犯罪构成”和“入罪标准”是科学尺度，那么无情节犯的出现也许就是为了缓解科学这种过于呆板性质的艺术尺度。科学要求我们注重客观实际；而艺术要求我们注重主观事实。

    一切学科的精髓不在于“科学”而在于“艺术”。这是笔者在法律援助期间，体悟到的最重要的认识之一；科学的强逻辑性往往容易模仿；而艺术的强灵活性却需要丰富而大量的实践经验才能把握。法学的难点和重点也在于此，这也许就是为什么著名法学家王利明教授说：法律阐释学（法律解释学）在现当代法学发展中占有举足轻重的地位。这一点在刑法学中尤为突出，所以才有“狭义的刑法学就是指刑法解释学”一说。进一步说，对于某罪，是适用这条还是那条？对于某条，是适用这款还是那款？对刑法未明文规定的，是适用这个理论还是那个理论？这都极大依赖于经验的把握。

    譬如，与“杀人”和“伤害”有关的罪。在《刑法》中：有的是加重，有的是转化；有的是轻伤转化、重伤也转化，有的是只是重伤转化；有的是行为本身加重，有的是行为本身转化。为了便于观察，制表如下：

图2 和杀人、伤害有关的罪

    通过上表，我们可以得知：“非法拘禁罪”中，如果行为人是由于“非法拘禁”的行为，造成被害人死亡的，是本罪“加重情形”；通过体系解释，如果是另起犯意故意杀害被害人，则是转化为“故意杀人罪”的情形。然而，在刑讯逼供罪中，无论是“刑讯逼供”的行为造成被害人死亡，还是另起犯意故意杀害被害人，都转化为“故意杀人罪”。刑法为什么对法定刑都是3年以下的两轻罪进行在同一事由下进行轻重不同的处理？恐怕要查阅两罪制定的历史沿革等其他相关因素。就笔者目前的认识来看，可能是非法拘禁罪是一般主体，一般主体没有像刑讯逼供罪中司法机关人员，这种特殊主体，具有那么强的公权力和危害的可能性，所以对刑讯逼供的犯罪要处罚严格些。

    综上所述，笔者设想：能不能归纳一些标准，方便法律职业者操作呢？这种艺术性如何把握？只能是凭经验、凭阅历吗？“读书可以补先天之不足”，“没有退路，就多想出路”，笔者认为肯定是有的，不过还没有形成成熟、系统和可行的理论。除了上述“犯罪主体标准”，还可以考虑“罪刑均衡标准”。如：在拐卖妇女、儿童罪中，无论是“拐卖”的行为造成被害人死亡还是另起犯意故意杀害被害人，都是本罪的“加重情形”。而非法拘禁罪是另起犯意故意杀害被害人，才是转化为故意杀人罪的情形。原因是：前者是重罪，故吸收了重罪；后者是轻罪，故排斥重罪，需要转化。这个问题，笔者在《“十一恶”规律初探》中有详细阐述。

   如果法律职业者对法条一个一个死记硬背肯定容易出错，也十分痛苦，尤其是初学者。知识本身毫无意义，而探究知识的方法才是人类的希望。笔者今后会继续总结归纳这种“艺术性”。