蒋某与许某离婚纠纷案
【案情介绍】
原告蒋某先生与被告许某女士于2000年经人介绍相识，同年7月14日登记结婚。婚后生有一男（6岁）一女（9岁）。原告从1980年10月至2007年12月一直在西藏武警部队服役。被告婚后没有工作，一直在家照顾孩子，目前暂时在一家餐馆工作。夫妻共同财产有四套房产，一套为原告单位集资房，三套为商品房，均未付完按揭。另有店面一家。2009年8月10日，原告向渝北区人民法院起诉离婚，并请求两个孩子由其抚养。被告愿意离婚，但要求得到两个孩子的抚养权，并依法分割夫妻共同财产。
本案将于11月5日开庭。
【本案焦点】
基于以上事实以及当事人对本案的要求，在对本案进行综合分析的基础上，我们认为本案的焦点如下：
1、如何认定原被告双方的夫妻感情确已破裂？
2、如何使被告获得两个孩子的抚养权？
3、如何计算抚养费？
4、夫妻共同财产的范围及分割方式？
5、本案应当适用哪些法律？
6、本案应收集哪些证据？
【法律分析】
（一）如何认定原被告双方的夫妻感情确已破裂？
依照婚姻法的有关规定，认定夫妻感情确已破裂必须符合法定情形。根据原告陈述，原被告双方符合两个法定情形：
1、婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活。
原被告双方在子女教育问题、消费观念、生活习惯上存在种种分歧，难以调和。原告由于在外服役，与孩子的关系很生疏。退伍后不仅没有努力拉近与孩子的距离，反而非常粗暴地对待孩子，经常是打骂相加。双方多次在教育孩子的方式上产生激烈的矛盾。在消费观念上，原告除了喝酒、打麻将异常豪爽之外，在家庭支出以及其他事务中非常敛财，并以自己的金钱标准来谴责原告的正常消费行为是对金钱的浪费与挥霍，使得被告难以容忍，与原告冲突不断。在生活习惯上，双方也是格格不入。被告重视家庭生活，喜爱户外活动；而原告沉湎于喝酒、打牌、搓麻将、网络游戏等消遣，家庭责任感淡漠。
符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第2条。
2、实施家庭暴力。
双方的矛盾愈演愈烈，经常为琐事发生家庭暴力，被告曾多次向土湾派出所报警，小区保安和妇联也了解此事。（均有记录）
符合《中华人民共和国婚姻法》第32条。
（二）如何使被告获得两个孩子的抚养权？
离婚案中的子女判归谁抚养的原则是有利于孩子的健康成长，这在法院判定中起主导原则作用。法院会根据双方当事人的情况，以及小孩自己的意见做判定。根据上述原则，应从以下几点入手：
1、子女随被告生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利。
在原告服役期间，两个孩子的生活全由被告照顾。相比之下，被告花了大量时间陪孩子学习、谈心和娱乐，与他们分享快乐、分担痛苦，建立起了非常深厚的感情。被告与子女的亲密程度远远超过原告。经过多年的共同生活，两个孩子已经习惯了由被告照顾。若改变生活环境对孩子的健康成长明显不利。被告的生活方式健康，个人素质良好。在平日里悉心培养子女养成良好的习惯，教诲子女树立正确的人生观。因此，由被告抚养两个孩子有利于他们在熟悉的环境中健康成长。
符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第1款第2项。
2、原告的教育方式、暴力行为、生活习惯等不利于子女的身心健康，不宜与子女共同生活。
原告婚后常年在拉萨服役，与家人团聚的时间甚少，与子女关系生疏。退伍后，没有增强家庭责任感，对子女的生活、学习关爱不够。在教育问题上也存在偏差，动不动就以粗暴的方式打骂。在家庭生活中具有暴力行为，造成子女对此深表逆反、惧怕，情绪压抑。此外，原告有赌博的不良习惯，对子女有消极影响。由此，若将孩子判给原告抚养，将不利于孩子的身心健康。
符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第1款第4项中的其他情形。
3、被告有经济实力抚养两个子女。
由于原被告夫妻共同财产数额较大，依法分割后，被告能够得到可观的财产。并且被告身体健康，有劳动能力，目前在一家餐馆工作。鉴于此，被告除了在精神上、心灵上能够给予子女支持外，也有经济实力作支撑。
4、子女更愿意与被告生活在一起。
根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定，父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。被告的两个孩子均为满10周岁，但其意愿可以影响法官的自由心证。
（三）如何计算抚养费？
根据相关法律规定，父母双方对子女的抚养义务不因离婚而消灭。抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用，由不与子女共同生活的一方承担。子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付。负担2个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%；无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。
本案中，被告可以在法定范围内，根据实际需要，要求原告承担相应的抚养费及给付期限。
（四）夫妻共同财产的范围及分割方式？
夫妻共同财产范围：
1、房产：三套商品房、一套集资房
婚后原被告双方以按揭的方式先后买下三套房子，目前均未付完按揭。另有一套房子为原告单位在成都建的集资房，已获得该房产权。房产证上均是双方的名字。由此，该四套房屋均为夫妻共同财产。
2、自主择业费
2007年12月，原告退伍后获得自主择业费（大概60-80万元）。根据婚姻法相关规定，自主择业费为夫妻共同财产。对于自主择业费，根据法定计算方式得出属于夫妻共同财产的部分。
【注】《婚姻法解释（二）》第14条规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以平均值，所得数额为夫妻共同财产。年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分所得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差异。根据该计算方式，自主择业费中除去夫妻共同财产外，其余的为原告个人财产。夫妻共同财产部分：9*[费用总和/（70—17）]=?
3、其他：如工资、经营的门市或其他商业经营所得
依照婚姻法相关规定，工资及经营所得都属于夫妻共有财产。
分割方式：
根据当事人的意见是平分。关于四套房产为节省评估成本，一人两套，但要根据市面价格合理平分；关于自主择业费依法分割；关于工资、经营的门市或其他商业经营所得等要求平均分割。在此之外，请求法官适当地对女方和孩子倾斜。
（五）本案应当适用哪些法律及司法解释？
《中华人民共和国婚姻法》
《最高人民法院关于使用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》
《最高人民法院关于使用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》《妇女权益保障法》……
（六）本案应收集哪些证据？
1、证人与证人证言（居委会、邻居、物业管理人员、小区保安、学校老师……）
证明夫妻感情不和；证明原告实施家庭暴力及不良生活习惯；证明原被告与孩子的亲密程度等。
2、土湾派出所报警笔录、妇联记录
证明原告实施家庭暴力；证明夫妻感情不和。
3、房产证及土地证
证明四套房产均为夫妻财产，由当事人提供。
4、藏区武警部队2007年退伍军人自主择业费相关标准（文件资料）
证明男方得到自主择业费达？元。
5、其他证据。
对案情深入了解后予以明细。
【操作思路】
尽力促成原被告双方的协商、和解，使得被告撤诉，以非诉的方式解决本案。同时搜集证据，作好应诉的准备。
西南政法大学法律诊所
何云福、叶梦梦
2009-9-4
更新日期：2011-9-18 14:37:00
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