赵X与上海XX砂轮厂产品质量致人损害赔偿案
【标题概要】
赵X与上海XX砂轮厂产品质量致人损害赔偿案，2007年9月至2008年1月
【案情简单介绍】
赵X，外地来沪打工人员，3年前下岗。2007年10月16日下午16：30左右，赵X在本市镇宁路465弄小区车棚门口切割钢管，使用的砂轮片突然碎裂并且飞出，其中部分碎片从地面上反弹，割伤了他的左侧鼻翼。赵X被邻居送到同仁医院，后因伤势过重转至复旦大学附属眼耳鼻喉科医院。10月16日晚进行了手术，从赵X的左鼻腔中取出了两块碎片，但医生不排除还有碎片残留在头部的可能，要求赵X继续住院并进行检查。由于经济困难，赵X于10月19日下午强行出院。
造成赵X损伤的砂轮片是其在10月16日下午15：00左右从项XX开办的建材商店中购得。赵X是该店的常客，当天服务员向他推荐了一个新牌子的砂轮片，声称质量很好，赵X买回去使用，就造成了事故。事故发生后，赵X的妻子何X找到项XX要求赔偿，项XX说他会找到厂家，由厂家负责。项XX的砂轮片是从余姚路一家商店购买的，而那家商店的砂轮片来自上海XX砂轮厂。10月31日上午11：00左右，何X找到了上海XX砂轮厂在九星市场的门面，厂长的妹妹接待了她。那位女士承认发生事故的砂轮片是他们厂的产品，也承认砂轮片的质量有问题，但只同意一次性给付几百元作为了结。
赵X于11月6日和11月8日分别到上海市和浦东新区的质量监督局检测站咨询，因为不知道厂家用于生产砂轮片的国家或行业标准，因此无法证明砂轮片质量不合格。
赵X本来已经找到了一份工作，但是因为这次的受伤失去了这份工作。他和何X都处于下岗状态，何X还长期生病，生活非常困难，现在又加上高昂的医疗费用，更是每况愈下。
【代理理由】
赵X系黑龙江来沪打工人员，在原籍地下岗，生活困难，因使用不合格产品导致严重损害，影响劳动能力。赵X至上海市长宁区法律援助中心寻求法律援助，并由我院在该法律援助中心接待咨询的法律诊所学生接待，符合法律援助条件，且案件代理难度适中。
【代理进程和工作】
代 理 计 划
根据已知案情，我们制定了详细的代理计划。
一．系争焦点
我们认为，在这起案件中有几个问题需要特别注意：
1．造成损害的砂轮片是否上海XX砂轮厂生产的？
砂轮片上有“上海XX砂轮系列”的字样，还有厂家的地址，因此可以认定是上海XX砂轮厂的产品。但是为了得到更加确实的证明，我们需要进一步收集证据。现有赵X从项XX处购买砂轮片的收据，加上项XX的书面证言，可以确认赵X确实从项XX处购买了被认为是上海XX砂轮厂生产的砂轮片，而这些砂轮片是项XX从余姚路的一家商店进货得到的。可以进一步收集余姚路商家的书面证言以及买卖的发票复印件，从而说明项XX确实从此店购买过一些砂轮片，而这些砂轮片是从上海XX砂轮厂进货的。如此则可以确定赵X购买的砂轮片就来自上海XX砂轮厂。至于造成损害的砂轮片是否就是赵X购买的上海XX砂轮厂的产品，可以由邻居证言和事发时的照片证明。
2．砂轮片是否质量不合格？
赵X因为不知道厂家用于生产砂轮片的国家或行业标准，因此无法证明砂轮片质量不合格。我们要查明厂家生产的砂轮片是否有相应的国家或行业标准，如果有相应标准，那么只要把涉案砂轮片与之比较即可，如果没有，那么按照法律，产品必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求，不得存在危及人身、财产安全的不合理的危险，否则还是质量不合格。赵X说，他的工友使用的砂轮片中有拉线，即使砂轮片碎裂，拉线也可以保证砂轮片不会向四面飞出，而涉案的砂轮片中却没有这种保险措施，因此才造成了伤害。这一点值得特别关注。当然，不管有无标准，只有鉴定机构能够做出有法律效力的结论，起诉前必须得到相应鉴定结论。
3．赵X是否有过失？
为了减轻自身责任，厂家很可能以赵X有过失作为抗辩，对此我们必须作好准备。赵X说使用砂轮切割并不是一个独立的工种，也没有什么特别的资格和操作要求，只要熟练工就行了。赵X说使用砂轮切割并不需要特别防护，而且防护与否不会改变他受到损害的结果——碎片的威力不是防具可以抵挡的，甚至可能产生更大的伤害。至于机器问题，因为过去赵X一直使用这个机器都没有出现事故，所以可以认定机器不是导致事故的原因。当然，赵X的话不可全信，使用砂轮切割是否需要培训或者证书，有无统一的操作规范，对防具的要求究竟如何，这些问题都需要我们进一步调查之后才能做出回答。
4．赵X应得到的赔偿如何确定？
赵X应得到的赔偿有医疗费、护理费、交通费，因误工减少的收入和伤残赔偿金，以及后续检查和治疗的费用，此外还有精神抚慰金。
? 根据赵X提供的医疗费、护理费单据计算出两项总金额为1515.65元。
? 交通费需要赵X提供发票，或者由邻居提供书面证言证明。
? 确定因误工减少的收入可以由原本准备雇佣赵X的企业出具证明，证明赵X原本可以得到的工资数额。
? 提出伤残赔偿金需要事先做伤残鉴定，认定伤残等级；后续检查和治疗的费用必须先做一次CT确定是否有碎片残留才能决定。考虑到赵X的经济状况堪忧，这两项可以通过先予执行得到资金后进行。
? 精神抚慰金的主张理由可以是赵X此后对切割产生畏惧感，影响到他的谋生手段。对此除了赵X的证言没有其他证据支持。
二．证据收集
三．适用法律
《民法通则》
《中华人民共和国民事诉讼法》
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
《中华人民共和国消费者权益保护法》
《中华人民共和国产品质量法》
《上海市消费者权益保护条例》
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》
四．其他
掌握了充分的证据之后（预定2个月的时间收集证据），我们可以与上海XX砂轮厂协商，说明利弊（以向行政部门投诉为筹码），争取在法庭外达成和解。
如果不能达成和解（预定1个月之后放弃和解尝试），就只能起诉。方便赵X起见，我们可以在侵权行为地，也就是长宁区的法院提起诉讼。为了减少赵X的经济条件给收集证据带来的不利影响，我们还可以申请先予执行。
代 理 计 划 执 行 情 况
执行代理计划的过程中，有急中生智取得成绩的时候，更多的却是遇到不曾料想的问题，才发现自己对现实生活了解得太少，对面临的困难估计得太少。
一．锁定厂家
因为项XX和赵X一家是邻居关系，因此我们就告诉赵X的妻子何X（拨打赵X手机是她接听的，整个过程中也一直是她代表赵X和我们联系）需要项XX书写的内容，然后托她去索要项XX的书面证言。得到项XX的书面证言后，何X告诉我们，项XX还自告奋勇去向余姚路商店索要相应的书面证言，因此，我们就让何X多催促项XX，尽快把书面证言拿到手。过了几天，我们又联系何X，询问书面证言的事情，她说几次催促项XX，他一直说没空，要过一段时间才会去余姚路商店，不过她会一直督促项XX的。此后我们开始期末考试，没有再询问书面证言的事情。考试结束后我们联系何X，她说项XX去过余姚路商店了，但是老板回家过年了，所以没有拿到书面证言。我们打电话给项XX，问到了余姚路商店的电话，还得知老板虽然回家了，但是找了人替他看店。余姚路商店的电话有人接听，看店的人不知道老板什么时候回来，只说要到过年之后，还说可以代替老板写书面证言，但是一定要项XX来取，而不肯和我们接触，逼得急了，他就说砂轮片上厂家的名字清清楚楚，何必来为难他们，之后就挂了电话。看店的人毕竟不是老板，对进货出货的细节并不清楚，而且他写的书面证言的效力是要打个问号的，看来要得到余姚路商家的书面证言，怎么也要等到2月底了。对此，刘希贵老师认为砂轮片本身可以说明问题，季立刚老师则认为商店的书面证言还是需要的，我们认为两位老师都有道理，但是否收集书面证言还要看具体情况是否允许。
二．砂轮片质量合格与否
电话咨询得知上海市质量监督局下属的上海市标准化研究院有各种产品的国家和行业标准，本以为到了那里一经查询砂轮片的标准就手到擒来，却没想到与砂轮片相关的标准成百上千，我一个外行徒然在标准的海洋中头晕眼花。询问工作人员，被告知要么去厂家所在地浦东区质量监督局查到厂家标准的备案，然后回来标准化研究院按图索骥，或者直接从厂家那里打听到标准，没有其他办法。不甘心白跑一次就只能硬着头皮找厂家，但牵涉到切身利益，厂家哪会乖乖就范呢？脑海中突然灵光一闪，去律所实习的同学说过，他们为了知道政府政策之类，经常冒名打电话给政府部门，这个办法或许有用。于是我就谎称是一个经销商，因为听说厂家的产品出了问题，所以想问一下依据的标准，看看是不是符合国家规定，省得引火上身。纠缠了许久，总算厂长松了口，报了两个标准出来，分别是JB/T3715-1993钹形砂轮和JB/T4175-1994纤维增强树脂薄片砂轮。上网一查，发现两个标准都被2006年的新标准替代了，新标准是在2007年5月正式实行的，而赵X受伤的时间是2007年10月。我欣喜不已地把两份标准带回了家，却没有认真搞懂其中的专业问题，也没有想过新旧标准之间是否有实质性的不同，直到询问了父亲（他在宝钢工作，对机械有一些了解）才想起这个问题。仔细看了标准，却发现改动的地方不多，一部分是关于包装之类，还有一部分看不懂，而赵X所说的拉线并没有提到。
我们没有把砂轮片拿去做质量鉴定。虽然鉴定费用由经营者垫付，但消费者还要提供等额担保，对连CT费用都拿不出的赵X来说，这是个难题。但是没有鉴定是个错误，不管有什么理由。
三．赵X有过失与否
处理这个问题时我犯了很大的错误。使用砂轮切割是否需要培训或者证书，有无统一的操作规范，对防具的要求究竟如何，这些问题我都只在网上求证过，答案是“无”，我满足于这个答案，却没有再打电话到质量监督局去求证过，而后者的答案才是决定性的。
四．赵X应得到的赔偿
按照法条，交通费的确定需要发票，而赵X却没有，只有人证，因此这部分赔偿的主张很可能得不到支持。同样的，误工费的确定要按照误工时间和误工前的收入情况，原本准备雇佣赵X的企业出具的对将来工资的证明完全没有用处，只能作为另外的损失提出，能否得到支持是有疑问的。CT和伤残鉴定的费用只能依靠先予执行，但是举证期限是一个不能回避的问题，诉诸证据法中的“延期举证”、“新的证据”不知能不能行得通。为此，我们咨询了刘希贵老师，刘老师说可以先在诉状上列出“愈后治疗费”等名目，但不写具体数额，同时申请先予执行，开庭时再向法官要求这笔费用，并在法庭辩论终结前得到相应报告，方便法官下判。这个问题具体如何处理，我们还需要进一步思考。
经过计算，在最好的情况下，赵X会得到的赔偿数额为：
医疗费、护理费 1515.65
交通费 100
误工费 180
伤残赔偿金 （十级伤残） 18426
愈后治疗费 5000
精神抚慰金
总计 25221.65
赵X称可以接受的最少赔偿数额为15000元。但刘希贵老师认为10000到15000之间的赔偿都是可以接受的。
与厂家谈判
眼看一年就要到头，我们决定与厂家好好地谈一次，毕竟赵X还等着钱治病，而且直觉告诉我们，在过年之前可以做到很多过年之后做不了的事情。后来的发展证明，这个决定还是明智的。
厂家在年关要处理很多事情，因此厂长非常忙，于是谈判就定在了周日上午10点，浦东的厂房内。原本我们只是想和厂家谈谈，听听另一方的说辞，谈判成功与否并不重要。但两次电话敲定谈判时间，加上之前的冒名电话，我们和厂长姚X打了3次交道，我们感觉到他并不是原先认为的那种“奸商”，而像一个诚实经营的人，并且对解决纠纷很有诚意。考虑到真正进入诉讼程序会遇到很多问题，而且要投入大量的时间精力，我们认为庭外和解是一个更好的办法，因此对于这次谈判寄予了很大希望，甚至找好了和解协议的样本。然而谈判前一天晚上和我父亲的谈话暴露出很多问题，让我不得不反思自己的准备是否充足。首先，我们对于砂轮片的专业问题一窍不通，其次，砂轮片是否有质量问题我们没有鉴定结论，再次，对赵X是否有过失的问题我们没有官方结论，这些都是足以致命的弱点。我们自以为准备得差不多了，对谈判结果认真起来也不过是近两天敲定时间之后的事情，实际上准备得很不充分，意识到这一点，对第二天谈判的热望就暗淡下去，只能按照原来计划探探对方的底，找到自己不足的地方，为进入正式诉讼程序做好充分的准备。
谈判一开始，姚X就意识到我们完全不懂砂轮片，开始给我们“上课”，幸好为了应付这一局面，我们把赵X带来了，如果姚X说话不尽不实，赵X一定会指出。姚X说，这种砂轮片很薄，转速却很高，而且固定砂轮片和被切割物的都是人手，稍有晃动就砂轮片就会碎裂，非常危险，但是因为使用很方便，所以在市面上存在。何X听姚X的姐姐（何X认为是他的妹妹）说的“产品质量问题”就是对这种情况的解释，原话是“这种片子就是这样的”，并不是承认产品质量有问题。至于砂轮片是否符合标准，姚X给出了肯定的回答，而且说作为一个已经产生了10年的成熟工业，标准并不会有太大的改动，2006年的标准与1994年的无甚差别，大多是一些无关紧要的变化比如包装。此外，姚X说浦东区质监局的工作人员接到赵X的咨询电话后联系过他，对他的回答是肯定的，质监局的工作人员并不偏向任何一方，这样的论断是值得相信的。对姚X的这些说法，赵X没有否认。我们特意就拉线的问题询问姚X，他说拉线是为了固定砂轮片的沙粒的，起到钢筋固定混凝土的作用，而不是防止碎片飞出的。对于赵X所说的砂轮片磨损、破碎而拉线仍在的情况，姚X认为不可能，这样的片子不能用于切割，才是真正的“不合格产品”。对此赵X并不认同。
姚X特别强调赵X的过失，声称是赵X的手没有稳住才造成了砂轮片破碎，而且在使用砂轮片切割的时候要戴上防具，赵X却没有这么做，才会伤到脸部。姚X说虽然砂轮片转速很高，但是因为它很薄，所以能量有限，弹到地上之后能量衰竭，不可能再次弹起割伤赵X的脸部。对此，我们强调事实已经发生，砂轮碎片确实伤害了赵X，这点无可辩驳。姚X说砂轮片上用图形表示需要戴上眼镜、手套、耳罩、面罩等防具，我们才发现这个细节被我们忽略了，也可以说是因为缺乏专业知识，虽然证据就在眼皮底下，却没有发现它。对此，赵X没有提出异议。
姚X说，飞旋的产品并没有质量问题，虽然产品本身有可以容忍的危险，但赵X自己的过失是造成损害的主要原因，因此厂家只能出于人道主义给3000元。这与赵X愿意接受的最低价15000元之间有太大的差距，谈判到了一个关键点，是接受厂家的说法在3000元的基础上与之谈判，还是放弃谈判走正式程序？给我们思考的时间不多，因为姚X想要速战速决，不要把问题拖到过年，他不会接受第二次谈判了，是战是和只能今天作出答复。于是赵X、何X和我们开了个简短的内部会议，我们向赵X说明了不同选择的利与弊：
1．接受厂家的说法，继续谈判，在3000元的基础上提高一些。这样可以节省很多时间精力，避免败诉风险，而且迅速得到现款，但是金额很少，如果砂轮片确实有质量问题，赵X就不能得到应有的赔偿。
2．不接受厂家的说法，谈判破裂，走正式程序。那样会出现两种情况：
①砂轮片确实有质量问题，赵X没有做好防护也要承担责任，估计较好的情况下赵X得到的赔偿在10000元左右。这样赵X能得到应有的赔偿，但是诉讼是有风险的，而且赵X的经济条件对举证的限制也会带来很多不确定因素。
②砂轮片经鉴定没有质量问题，那么赵X什么赔偿都得不到，这是最坏的一种结果。
这个选择的风险较大，但是如果砂轮片确实有质量问题，最大限度维护赵X的权益只有这一条途径。
赵X和何X考虑了一下，最终决定选择第一种方案，但是他们希望厂家给5000元。鉴于姚X的谈判风格就是直来直去的，我们也直接向他提出5000元的要求，希望一锤定音，但是这次我们估计错误了，他咬住4000元不放，说是折中，双方各让一步。我们见势不妙，提出要再和赵X开个内部会，之后再图谋提价，没想到赵X却说可以，协议达成。和解协议一式三份，大家都签了名，之后姚X的姐姐拿了4000元让何X清点后收好。
鉴于当事人表示很满意，这次谈判算是有了一个比较圆满的结果。并不充分的准备能够达到这种结果，出乎意料，只能说我们选对了谈判时间，而且姚X是一个负责任的人。就我们来说，欣喜之外，更多的是反思。
【学生感受和体会】
这次代理中暴露出很多问题，需要我们深入反思。虽然现在的思考并不通向一个完美的答案，但提出问题是解决问题的开端，我们有很长的未来去作出一个好的解答。
一．缺乏专业知识
由于缺乏专业知识，我们看不懂标准，不知道砂轮片是否质量不合格；由于缺乏专业知识，我们不知道砂轮片上有对防具的要求，赵X没有遵守已经构成了过失，专业知识在此案中有至关重要的意义，我们却没有掌握它，才造成了谈判中的被动。虽然我们的强项是法律，但是生活中的法律是不能与具体情景分割的，也不能与其他知识分割。做好充分的准备，就意味着必须对涉案的专业知识有一定的了解，至少能够回答对方的提问，只有这样才能够获得最终的胜利。
二．过于相信当事人
赵X一出场，我们就下意识地把“受到不合格产品侵害的、孤立无援的农民工”这一顶帽子扣到了他头上，加之在专业知识上的贫乏，我们对他说的话几乎抱以百分之百的信赖，比如说产品有质量问题，比如说防具是不需要的。事实证明，我们太幼稚了，面对姚X的反驳，赵X没有否认，事后他还告诉我们，2007年8月开始何X替人经营花店，第一天就有500元的销售额，那他为什么拿不出钱来做300元的CT呢？每一个案件都牵涉到双方当事人的切身利益，为了维护自己的利益，说一些不那么符合事实的话也在情理之中，作为一个代理人，首先要引导当事人说真话，不管对他是否有利，必须让他明白，只有对代理人说真话，才是维护自己利益的最佳途径，其次，不能过于相信自己的当事人，只能相信实实在在的证据，还要听一听对方的意见，才能做到掌握事实，胸有成竹。
三．对谈判不够重视
诉讼是一件需要大量时间精力的事情，对于当事人来说，如果能够达成一个比较公平的和解，是比诉讼划算很多的纠纷解决方案。因此，每一次与对方的谈判都是一个解决纠纷的机会，需要认真对待，做好充分的准备。开始我们并未把谈判当作一个句点，而是提起诉讼前的双方过招，了解一下对方的看法就可以了，转变想法是谈判前两天的事，要弥补准备不足的漏洞已经来不及了，所以在谈判中才会有那么多意料之外。代理过程中，每一个环节都是重要的，每一次机会都要认真对待，我们已经从这个案件中吸取了教训。
更新日期：2011-9-18 12:01:00
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